50项业绩，共5分！！如何实现采购人主体责任与市场活动的“竞合”

案情回顾


某地儿童营养包公开招标项目，采购人在招标文件中设置了业绩加分，满分5分，其明确指出，“2016年9月1日至今，投标人在营养包项目**采购活动中每有一项业绩得0.1分，得够标准分为止。”
此项目在开标前招致投诉，当地财政部门接到投诉后也很为难，有关工作人员告诉记者：“这个问题有些争议，也许他们是想钻法律的空子，现在的疑点有两个，一方面是指向一供应商，另一方面是排斥新企业，但感觉证据依据不是特别明确。而且该投诉属于标前投诉，不好认定。”
听到这样的疑惑，记者便向几位业内*咨询了相关意见，*们不仅着眼于案件本身，还给出了进一步思考，即如何实现采购人主体责任和市场活动的目标双赢。


案例探析

50项业绩涉嫌构成歧视性排他性条款
“50项业绩，这么多！”
“采购人是不是傻了，要是想*某一供应商，每个业绩0.1分，也针对不到哪里去啊。”
“这标围的。”
“采购人太任性了。”
......
听说这一案件，许多业内人士都笑了。啼笑皆非的同时，“业绩设置具有排他性”是众多*给出的观点。
“我认为上述招标文件的业绩要求是不合理的，可以从排他性歧视性的角度，指出招标文件的加分设置欠缺合理性。”深圳市公共资源交易工作**办公室汪泳说。
贵州卫虹招标有限公司总经理李莹进一步指出，在行业内，如果设置的业绩要求（本案是业绩数量），只有较少或个别供应商才能满足并得到高分或满分（这种情况少见，除非特殊行业），而且是有证据可查的，这很有可能是以其他不合理条件限制了其他供应商的参与，具体还要结合招标文件的业绩要求。
记者就上述*观点同当地财政部门的工作人员进行了交流。在跟进项目时记者得知，财政部门已作出了投诉处理决定，认定采购人变相限制企业规模，限制新企业。处理理由为，招标文件限定了业绩的时间，要求业绩是2016年以来至今的，还限制在儿童营养包项目上，小型企业很难在这个时间段获得这么多业绩。“招标文件的规定看似没有限制企业规模，但实际上，企业如果达不到一定的规模，是不能满足招标文件提出的这个条件的。”该名工作人员解释道。
此外，湖南省财政厅**采购处调研员印铁军指出，儿童营养包项目是典型的需求标准统一的项目，应该采用较低评标价法。采购人设置业绩要求，不论多少分，都已对供应商构成了歧视性待遇。
使采购人的正确诉求与采购的合法性达到**统一
“别把采购人想得太坏。”采访中，有*指出，对于本案例，采购人可能只是想挑选出一家信得过、实力强的企业来供货，毕竟儿童营养包项目关系着“舌尖上的安全”，只是采购人用错了方法。
对此，有*也表示，对于需求标准统一的货物，以价格之外的因素来评审都有失公允，但是采购人对于业绩、质量的诉求是合情合理的，应予以理解。
可见，在本案中，采购人是出于好心，那可能就弄巧成拙了。
据了解，业绩判罚具有一定周期性、代表性，但不具有**性。目前，很多项目都不在招标文件中设置业绩评审加分了。这主要是因为，业绩分值设置很难与《*人民共和国**采购法实施条例》*二十条“以不合理的条件对供应商实施差别待遇或歧视待遇”的规定不冲突，同时，分值权重很难拿捏，达到多少分就有一定针对性或是被供应商投诉，较难说得清楚明白。
那么，此种情况下，又该如何使采购人的正确诉求与采购的合法性达到**统一呢？
印铁军建议，以业绩排名作为资格审查的根据（法律出处为《*人民共和国**采购法》*二十三条），用质量检测报告作为符合性审查的依据，从而解决采购人的担忧和关切，最后由供应商报价来决定成交。这就是在满足采购人实质需求的前提下，较低价成交的评审机制。
“把业绩要求纳入到资格审查中的做法有一定择优性，值得尝试，但同时也可能影响采购效率，采购人可根据项目具体情况适当选择。”新华社办公厅**采购处李刚表示并介绍，**采购法律法规体系虽然对资格预审有程序要求，但没有明确设置资格预审的必要条件，而工程招标在这方面的监管则更为严格。
记者在平时的采访中了解到，**采购不只涉及满足采购人自身履职需要的内容，也包括一些国计民生的重大项目，儿童营养包项目便是其中之一，其不仅有关餐桌上的安全，也关系祖国的未来。面对这样的项目，采购人往往更谨慎，希望在满足基本诉求的基础上，与更“靠谱”的企业进行合作，但在招标文件中设置业绩加分并不是较好的选择。“采购人还是要结合项目的具体特点，选择合法合规的采购方式，设置合情合理的采购需求，这样才能对得起肩上的重任。”采访中，此类观点不绝于耳。